一、案情

　　上海市公安局松江分局《警情通报》：6月12日中午12时许，该校学生尹某某（男，21岁）在学校图书馆内趁一名女生离开座位之际，向其咖啡杯中投放异物。该女生喝了一口后，察觉咖啡异样，将剩余咖啡倒掉，并向学校保卫部门报告。警方随后找到尹某某，其承认在女生咖啡杯中投放了半片牛磺酸泡腾片，该泡腾片系从网上购买。

　　网友扒出这泡腾片的大名为“春欲”，网上宣传的效果是：“这款产品通常服用半个小时左右就能够见效了，主要针对女性所研制的一款保健产品，在服用之后能够改善房事质量差的问题。”“春欲牛磺酸泡腾片是一种女士专用的一款助情高潮的产品，尤其适合性冷淡达不到高潮的女性来用，一般一粒就会见效果的。”在电商平台上搜索，这类商品大多使用了较为露骨的文字图片进行低俗宣传。

　　而医学专业人士表示：牛磺酸属于人体内源性非必需氨基酸，常用于感冒患者，具有一定的抗病毒作用。并没有研究表明该药物对性功能的提升或抑制有任何必然关系。同时，过量服用该药物会对人体的神经中枢产生影响。

　　二、问题

　　一种观点认为：如果单单从新闻报道出来的情况看，可以认为，该男生主观上有对女生实施不法侵害的意图，客观上实施了“投放药物”行为，就是说，他已经着手了犯罪行为。但由于其所认为的“催情药物”并不带有他所认为的“功效”，是其意志以外的因素导致的犯罪未能得逞。在法律上讲，这属于犯罪未遂。

　　如果投放的物质引起人体的伤害，经鉴定达到轻伤以上，则涉嫌故意伤害罪或故意杀人罪。

　　如果投放的物质有网传的“性药”的作用，则可能涉嫌强奸罪，涉事男生或涉嫌强奸未遂。

　　如果男生的主观意愿不是为了强奸，而是为了让这个女生当众出丑，损害她的名誉，那就涉及到强制猥亵、侮辱罪。

　　另一种观点认为：由于牛磺酸并不具有“性药”作用，该男生因事实认识错误，其行为不可能完成犯罪，不可能达到既遂。即犯罪分子使用了按客观性质不能产生犯罪分子所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。经常举的例子是：把白糖当作砒霜毒人，在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。因行为不致发生所期之危险结果，无发生侵害或危险之可能，不构成犯罪。

　　那么，到底是“未遂”还是“无罪”？

　　三、研讨

　　笔者同时还检索到如下案例：2009年3月16日21时许，被告人苏某、韩某经事先预谋，购买“迷药”、针筒等物，至一立交桥下隧道内，用吸满“迷药”的针筒向被害人葛某脸上喷洒，欲待其昏迷后抢劫其财物，后因被害人葛某迅速跑离并大声呼救故未得逞。经鉴定机关鉴定结论证实：扣押的苏某、韩某的浅棕色液体中未检出安眠药、镇静药成分。

　　辩护律师提出，在本案中苏、韩等人所采用的抢劫手段实际不可能完成犯罪，构成不能犯未遂。但法院最终判决认定，被告人苏某、韩某结伙，以非法占有为目的，欲采用麻醉方法抢劫公民财物，其行为均已构成抢劫罪，且属于共同犯罪。

　　然而，正如案例所显示的，被告人采用完全没有麻醉效果的迷药意图迷倒被害人，这种行为真的具有刑法意义上的危害后果吗？就像误把白糖当成砒霜意图毒死他人一样，被告人的行为根本不可能达到预期的效果，本案中该男生在咖啡杯中投放牛磺酸，在客观上也基本不可能产生危害后果，难道这样还要说它符合刑法上的客观犯罪构成要件吗？所以，对于不能犯未遂的情况是否均应作为犯罪未遂来处理，笔者认为仍然具有探讨的空间。

　　一是是否应当入罪

　　如本案案情所示，牛磺酸泡腾片中并不含性药成分，也就是说该男生实施的是一种在客观事实上没有现实危险性的行为。如果将其入罪，那就等于将一个根本不可能危害任何社会关系的、不符合刑法犯罪构成要件的行为确定为犯罪。事实上，并不是因为该男生对犯罪工具的实际作用产生了误解而导致没有发生犯罪结果，而是因为其行为本身就根本不具有任何的社会危害性，所以才没有发生犯罪的危害结果。如果不管被告人主观上如何考虑，其行为的社会危害性都客现存在，那么构成犯罪尚且成立。但现在的情况并非如此，我们不能把一个客观上完全没有危险的行为，仅因为被告人的认识错误，就将其作为犯罪处罚。

　　二是是否陷入主观归罪的误区

　　在我国关于不能犯未遂的刑法理论中，并不是根据行为的客观事实而是根据行为人的认识内容来判断行为到底有无侵害刑法所保护的社会关系的危险的。换言之，只要行为人对自己实施的行为有主观上的故意，那么不管客观上的实行行为后果如何，就都认定为是有社会危险性的。正如本案中，该男生主观上认为自己使用的是具有催情作用的药品而向被害人投放，这其实与另一毫无恶意的路人向被害人杯中加冰块所产生的效果是一样的，但为什么案例中被认定为是犯罪了呢？原因就在于他们具有主观上实施抢劫的故意，即只要是出于犯罪的目的，不论其采用的犯罪手段在客观上是否能够成立，既然被告人既有犯罪的故意，又实施了犯罪的行为，那么自然应当以故意犯罪认定。这显然已经进入了主观主义刑法理论的范畴。

　　所以，本案案情乍一看虽然简单，却反映出我国现行刑法制度中一个不可被忽视的问题。在讲求刑法谦抑的当下，未遂还是无罪？这是一个值得认真反思的问题。